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电子商务法三审稿指瑕(之一)

点击次数:2018-07-25 09:29:53【打印】【关闭】

 《电子商务法》是我国网络经济的重要基本规则法,也是消费者权益在电商领域保护的基本法,更是电商平台和商家的行为法。电商法的重要性,要求立法者更加审慎。这个立法项

 《电子商务法》是我国网络经济的重要基本规则法,也是消费者权益在电商领域保护的基本法,更是电商平台和商家的行为法。电商法的重要性,要求立法者更加审慎。这个立法项目自2013年正式启动至今已有5年之久,前段时间向社会公开发布了三审稿。笔者以为,较之二审稿,三审稿确实改进不小,增加了不少亮点,但仍存在不小的改进空间。

  一、大数据营销与大数据杀熟出现了混淆

  三审稿新增加的第19条,规定经营者在利用大数据精准营销的同时,应提供“不针对个人特征的选项”。这条被媒体广泛解读为对大数据杀熟的否认,其实这样的理解并不正确。大数据杀熟的本质特征,是利用大数据判断消费者是否具有议价和比价能力,然后进行价格歧视。这条的规定则是从精准营销角度,向用户提供更多的选择,并未能涉及到价格歧视的问题。从禁止价格歧视的角度看,本条的规定应直接明确“电商经营者不得以任何方式进行价格歧视”更为妥当。

  在禁止非法搭售方面,三审稿第19条第2款后半句对搭售默认同意作出了否定性规定,但前半句则并未否认搭售的违法性,只是要求搭售要以“显著方式”作出。这样一来,既然不得搭售默认选项,又不禁止搭售行为,反过来还要强调搭售内容,这就让搭售广告变得“耀眼”无比,势必造成误导消费者的后果。

  二、押金的一般性规定缺乏实践效果

  三审稿将押金退还新增规定在第21条,针对电商实践中存在的押金难以退还问题,这样的规定本是好事。不过,该条仅将消费者权益保护法及其相关实施条例的规定“节选性”照搬,作出了聊胜于无的象征性规定。实践中,押金问题难点不在于原则性规定,而在于要避免收取押金的经营者挪用这部分钱,避免拿用户押金“借鸡下蛋”产生的不可避免的金融风险。目前我国电商平台出现的押金无法退还问题,也大都已经引发群体性事件,并非是个案的退还难的简单问题。

  因此,押金问题的重点应在平台获取押金的事先监管和事中监管,不在于亡羊补牢,更应注意做好未雨绸缪。例如,立法应该对押金的独立账号监管、企业提供担保、提交风险金或联保等情况作出明确可操作的规定。但三审稿对这些问题只字未提,甚至将预付款也都排除在押金之外,这样的规定是很难对实践产生约束的,可能变成“睡眠”条款。

  三、滥用市场支配地位的认定不利于实践操作

  三审稿第22条将电商经营者因其“技术优势、用户数量、控制能力和依赖程度”作为滥用市场支配地位的判断标准,这样的规定是正确的。然而,此段规定的落脚点放到了“具有市场支配地位”的经营者。目前,我国反垄断执法在电商领域是很难作为的,因为在互联网经济中,相关市场认定存在巨大争议,例如,在3Q大战中,对腾讯是否存在垄断地位需要不仅从互联网即时通讯领域,而且还需要从其他可替代渠道,例如短信等情况综合考虑。相关市场的认定困难程度,造成了司法实践中都很难作出明确认定。

  在三审稿中的第22条中,前段所有贴近垄断实践的描述,都可能被最后“具有市场支配地位”所否认,因为认定市场支配地位太过复杂和困难。这样的规定,不仅难以达到制约滥用垄断地位的不正当竞争行为的效果,反过来还可能因无法判断是否具有市场支配地位,而让不法企业逃脱法律制裁,从而架空反垄断法和反不正当竞争法。 

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