资料图。 将微商纳入监管，避免大数据“杀熟”，遏制电商平台利用优势地位要求商家“二选一”……电子商务法草案三审稿被认为回应了电商行业的现实需求

不过，也有专家认为，有些新增条款存在落地难题，有些规定有待进一步细化明确

法治周末记者 罗聪冉

与网购消费者息息相关的电子商务法草案于6月19日提请全国人大常委会三审。

据了解，电子商务法草案三审稿相对二审稿增加和修改了一些规定，包括电子商务经营者的定义、避免“大数据杀熟”、禁止电商经营者滥用市场支配地位等。

有观点认为，从电子商务法草案的三审稿来看，相比于此前版本，其内容更加完善，更契合当下电商行业的现状，也对当前电商行业中反馈比较集中的行业乱象进行了回应。不过，也有观点认为，电子商务法草案从初次审议至今已修改讨论了1年半，每次的新版本似乎都企图将新型事件纳入监管，这其实并不符合商业规律；从目前来看，这部立法更多的是“经验总结”，并未引领和确立新的电商规则。

微商纳入监管的现实难题

近年来，电子商务的发展催生出不少新形态，诸如微商、网红通过直播销售商品等，是否属于“电子商务经营者”范畴，一直是学界和业界讨论的焦点。

三审稿就此给出了肯定的答案。三审稿修改了“电子商务经营者”的定义，明确电子商务经营者是指“通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。

这一表述，较去年10月提交全国人大常委会审议的二审稿新增了“其他网络服务销售商品或者提供服务”，对电子商务经营者的涵盖范畴作出拓展。

北京律师张韬认为，草案三审稿用“其他网络服务”涵盖了微商、直播等形态，符合电子商务快速发展的趋势，从而增强了法律的包容性。因为无论是微商还是社交电商，都是通过互联网来进行的商务活动，可能商业模式会有一些变化，但核心没有变。

不过，中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，微商必须要在电子商务法中体现，但并不是将其加入涵盖的范围即可，而是要将微商的特殊性和微信等平台应该承担的不同于其他传统电子商务平台的责任写清楚。

专注于知识产权业务的上海律师刘春泉告诉法治周末记者，就算立法明确监管微商，也存在一个巨大的障碍，那就是微信朋友圈等这些社交工具属于公民个人私人通信范畴，而公民个人通信自由和保密是受宪法保护的，市场监管部门无权进行调查执法。除非涉及犯罪，由侦查机关立案调查，才可以对微信记录进行取证。

“对于微商的监管，其实难点在于微信等社交工具衍生的个人买卖与商业性的经营行为难以区分，因通信自由的更高阶位法律障碍，微商无法由行政机关有效实施监管。这个障碍即使把微商明确列入电商法监管对象也难以逾越。”刘春泉认为，关于微商探讨制度建设是必要的，而不仅仅停留在明确纳入监管这个层面。

避免“大数据杀熟”

两个人同时购买机票，出票的价格却不相同；在网络平台订酒店，成为忠实消费者后，再次下单时，给消费者高于其他人同一时间段内的交易价格……关于大数据“杀熟”的新闻不绝于耳。

草案三审稿增加规定：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

张韬认为，通过法律规定避免电子商务经营者作出对消费者不利的差别待遇，有利于保障消费者的公平交易权。

不过，在朱巍看来，大数据的合理使用才是本质问题，需要从根本上作出底线性规定。“一人一价”这种问题并不是大数据的本质问题，大数据更多的问题出在算法上。大数据时代，平台通过预判用户爱好推送信息，商业因素就夹杂在这些信息之中。这类关于算法的规定，也许会挂一漏万，应该增加一个算法的基本条款，或者一般条款，然后在此基础上，以类型化的方式加以规定。

有观点认为，大数据来源于广大消费者的个人信息和个人数据，平台未经同意不应提取用户个人数据。草案三审稿写得还不够到位，向消费者定向推送有关商品或者服务的信息，必须获得消费者知情基础上的同意，消费者不知情或者未同意就不能发送，发送就是侵权。

张韬也认为，电子商务经营者向消费者推送商品或者服务时，应取得消费者的同意，这种同意不能通过概括性的条款进行规定；其次，电子商务经营者通过收集用户信息，所推送的信息，应该进行分类，涉及消费者隐私的商品信息，不应进行公开推送。建议尽快出台个人信息保护法，在相关法律法规中，对这些特殊问题进行规定。电商法立法当中的很多问题也都是网络时代的新问题，仅靠一部电商法既不现实，也不可能解决所有数字经济时代所面临的问题。

遏制电商平台“二选一”

每当“双11”“6·18”等促销节来临时，关于电商平台“二选一”引发的“口水战”，都备受业界关注。

据了解，“二选一”措施多由在市场上具有优势地位的电商平台提出，旨在限制或禁止商家在其他平台做促销，以削弱其他电商平台的生意，挤压竞争对手的发展空间。

记者注意到，2015年9月2日，国家工商总局公布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中明确，网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

不过，业内人士指出，依据反垄断法，要认定电商平台“二选一”属于“滥用市场支配地位”的行为，客观上有一定的难度。而反不正当竞争法规定的几类不正当竞争行为，似乎都不能规制电商平台的“二选一”措施。于是就出现了一个悖论：《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，把遏制电商平台“二选一”的任务交给了反垄断法和反不正当竞争法，但这两部法律对此却难有作为。

电子商务法草案三审稿针对这一情形，新增了相关条款。

草案规定：电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。此外，草案还规定：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

张韬认为，“二选一”行为侵害部分电子商务经营者的权益，同时扰乱了正常的市场经济秩序，电商法将这样的行为进行规制，回应了电商行业的现实需求。